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21 de Setembro de 2019

Direito Tributário - ICMS - Diferencial de Alíquota - Simples Nacional

Ação Declaratória de Inexistência de Relação Obrigacional Tributária

TANCREDO AGUIAR, Advogado
Publicado por TANCREDO AGUIAR
há 5 anos
Direito Tributário - ICMS - Diferencial de Alíquota - Simples Nacional.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA DA FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS ESTADUAIS DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXX – ESTADO DE MINAS GERAIS.

TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA

COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, portadora da Inscrição Estadual nº 000.000.000.00-00, com sede estabelecida na Rua, nº, Bairro, Cidade – Estado, CEP: 00.000-000, vem à ilustre presença de Vossa Excelência, por meio de seu advogado que ao final assina, devidamente constituído no incluso instrumento de mandato, com suporte e arrimo no artigo 155, inciso II, § 2º, inciso I, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988, ajuizar a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO OBRIGACIONAL TRIBUTÁRIA - COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL NA MODALIDADE INAUDITA ALTERA PARS

em desfavor do ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurídica de direito público interno, a ser CITADO pelo (a) Ilmo.(a) Oficial (a) de Justiça na pessoa de um dos Procuradores Adjuntos do Estado, nos termos da Resolução AGE 204/2007, a ser encontrado na Sede da Advocacia Regional do Estado estabelecida na Rua, nº, Bairro, CEP, Município, Minas Gerais, e o faz mediante os fundamentos de fato e de direito a seguir delineados:

I – DA CAUSA DE PEDIR FÁTICA

A pessoa jurídica Autora é uma Empresária Individual optante do Simples Nacional e também constituída na forma de Microempresa, que atua no comércio varejista de calçados e acessórios em geral, conforme se comprova pela vasta documentação anexa, fazendo jus às benesses da Lei Complementar 123/2006.

No ano de 2013, ao passar por uma fiscalização promovida pela Delegacia Fiscal do Estado de Minas Gerais e pela Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais, ambas situadas em Juiz de Fora/MG, foi intimada a apurar e recolher o diferencial de alíquota referente a operações interestaduais realizadas nos períodos de 2009, 2010, 2011 e 2012.

Mesmo não concordando com o pagamento de tal tributo, a Empresa Autora, sabedora de todas consequências do não cumprimento de que lhe havia sido determinado (Inscrição em Dívida Ativa, Aplicação de Multas, Execução Fiscal e etc.), prontamente junto de seu Ilmo. Contador promoveu a apuração ordenada e em ato contínuo, diante do elevado valor envolvido, pleiteou junto à SEFA/MG o competente parcelamento do numerário, que após deferido teve o total apurado em R$100.000,00 (cem mil reais) que vem sendo fielmente pago pela Autora o que já soma prejuízo considerável que ultrapassa a casa dos R$20.000,00 (vinte mil reais) (docs.).

Contudo, muito embora tenha assumido tais pagamentos, eles são eivados de nulidade desde sua formação (porque os atos que os originaram são inexistentes), considerando que tal diferencial de alíquota é manifestamente INDEVIDO. A Autora está sendo imposta a uma indiscutível EXAÇÃO INDEVIDA, porque, como será visto em momento oportuno, a exigência deste diferencial de alíquota importa em violação direta à Constituição Federal (a mãe e o pai) das normas no Direito Brasileiro.

Ademais, o parcelamento tem comprometido valor considerável do faturamento mensal da Empresa, que não é nenhuma multinacional que pode simplesmente pagar e depois pedir a repetição do indébito. Até porque, se fosse esse o caso, o pagamento teria sido feito à vista em parcela única, não havendo necessidade de parcelamento.

A Autora tem hoje 28 (vinte e oito) funcionários, 01 (titular) empresária e 01 (um) prestador mensal de serviços, aluga o (s) imóvel (is) onde exerce suas atividades, além de água, energia elétrica, telefone, internet, contribuições previdenciárias, FGTS e outros, tendo uma média de despesas mensais de aproximadamente R$63.000,00 (sessenta e três mil reais), ao passo que a continuidade do pagamento do parcelamento afeta o exercício sadio da atividade empresarial da daquela, AFORA A PARCELA DO PARCELAMENTO FIRMADO QUE É EM MÉDIA DE R$2.000,00 (dois mil reais) e os custos com as aquisições de mercadorias, conforme documentos anexos.

De se destacar que o Estado (aqui considerado em sentido amplíssimo), sempre age de modo agressivo em suas fiscalizações e o empresário (pessoa física que gere a atividade empresarial) em geral se vê obrigado emocionalmente a assumir certas obrigações, mesmo não concordando com elas, ou mesmo sabendo serem INDEVIDAS, como no vertente caso.

É, como cediço pelos operadores e aplicadores do Direito, demasiadamente dificultoso receber de volta aquilo que se pagou indevidamente a título de tributo, tanto pela burocracia da Administração Tributária, como também pelas formas de pagamento que podem levar anos e anos a serem concretizadas (precatórios), causando déficit de capital para o contribuinte que poderia ser utilizado em investimentos no próprio negócio, tais como, ampliando e melhorando as condições de trabalho dos seus funcionários, aperfeiçoando as negociações com os fornecedores por meio de um poder de compra amplificado beneficiando os próprios consumidores ao dar a estes maior poder de negociação (com menores preços e melhores condições de pagamento dos produtos adquiridos), etc., exatamente como deveria estar acontecendo com a Autora.

Enfim, o dinheiro que indevidamente está sendo pago ao Estado de Minas Gerais pelo parcelamento nº 0000000000000000000000, originado pelo nº PTA 0000000000000, certamente seria mais bem empregado em outros itens que compõem a Função Social da Empresa, não fosse a obrigação tributária ILEGALMENTE instituída em desfavor da Autora.

É importante salientar que o ponto principal não é a exigibilidade do tributo considerada isoladamente, mas a sua incidência sem que haja a devida oportunidade de compensação do imposto (diferencial de alíquota), o que, conforme será visto, viola a Carta Magna.

Outro ponto que devemos destacar é que todas as parcelas do parcelamento já pagas pela Autora e as que o forem no curso da ação, após a resolução do mérito, devem ser a ela devolvidas integralmente com a devida correção monetária e juros legais, sob pena de estarmos autorizando o enriquecimento ilícito por parte do Estado de Minas Gerais.

Soma-se a isso a necessária suspensão liminar da exigibilidade dos pagamentos do parcelamento em comento como forma de desonerar a Autora e facilitar a utilização por esta do direito abstrato de ação, o devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, que lhe são garantidos pela Constituição Federal de 1.988, em seu artigo , incisos XXXV, LIV e LV.

Destaque-se, por derradeiro, que a Demandante é pessoa jurídica adimplente de suas obrigações cíveis e tributárias não tendo quaisquer irregularidades para com os entes tributantes brasileiros, além, de estar em dia com as parcelas do parcelamento realizado, demonstrando, assim, sua BOA-FÉ, mesmo não concordando com o seu objeto, o que motivou o ajuizamento da presente lide.

Portanto, a única e mais acertada saída para o caso dos autos é a procedência dos pedidos iniciais, concretizando em favor da Autora os princípios constitucionais tributários que estão sendo violados escrachadamente pelo Estado de Minas Gerais.

II – DA CAUSA DE PEDIR JURÍDICA

II.1 – DA POSSIBILIDADE DE SER O ESTADO CITADO ATRAVÉS DA ADVOCACIA GERAL ESTADUAL

Antes que seja determinado à Autora a citação do Estado de Minas Gerais por meio de Carta Precatória, é de suma importância salientar que a Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais baixou Resolução AGE 204/2007 em que se autoriza aos Procuradores Adjuntos de Juiz de Fora/MG receberem citações, não havendo, portanto, qualquer necessidade de ser a Demandante onerada com aquela modalidade citatória, cujo reconhecimento desde já se requer.

II.2 – DO TEMA TRIBUTÁRIO EM DEBATE

II.2.1 – DA CONOTAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA E DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS APLICÁVEIS

A matéria tem cunho constitucional, como se passa a expor!

Na Constituição da Republica Federativa do Brasil estão as normas basilares do Direito Tributário Brasileiro, que servem de observância normativa obrigatória ao Legislador infraconstitucional.

O Direito Tributário, por sua vez, é parte do Direito Público e, tendo natureza obrigacional, refere-se à relação de débito e crédito existente entre os sujeitos da relação jurídica. Temos como ocupantes do polo ativo (credor), nessa relação, os entes tributantes: (Fiscos: União, Estados, Municípios e o Distrito Federal). No polo passivo, por sua vez, está o contribuinte (pessoas físicas ou jurídicas).

Tendo em vista a natureza da tributação, o credor (Fisco) vai ao encontro do patrimônio do devedor (Contribuinte) de maneira compulsória objetivando a retirada de valores que são os tributos.

Por outro lado a Constituição Federal impõe limites ao poder de tributar, estabelecendo regras para essa invasão ao patrimônio do contribuinte. Tais limitações estão expressas nos artigos 150, 151 e 152 da Carta Magna. Há também outras limitações não previstas naqueles artigos, como, para o nosso caso, o que resta estabelecido pelo artigo 155, § 2º, inciso I da Lei Maior Nacional.

As limitações ao poder de tributar são regras objetivas da Constituição Federal criadas exatamente para limitar a atuação do ente tributante quando da instituição e regulamentação dos tributos. Diante disso, levando em conta o Sistema Piramidal do Direito Brasileiro, em que se aplica o chamado critério hierárquico para se estabelecer a validade de uma determinada norma jurídica, é que temos a Constituição no ápice máximo do nosso Ordenamento Jurídico, cujas normas infraconstitucionais têm de respeitar à risca os mandamentos constitucionais.

Não é por acaso, portanto, que a Assembleia Nacional Constituinte estabeleceu:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Nesta norma constitucional encontramos um dos mais importantes princípios tributários e limitações do poder de tributar, A LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, que nas palavras do Dr. Leandro Paulsen, grande especialista contemporâneo em matéria tributária, significa:

Impende distinguirmos a legalidade geral da legalidade tributária.

A legalidade geral é a referida no art. , II, da CF, que se limita a prescrever que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal sequer precisaria estar expresso no texto constitucional, porquanto resulta do próprio princípio do Estado de Direito.154 MANUEL AFONSO VAZ refere, inclusive, que a própria expressão “reserva da lei” já não se mostra mais tecnicamente significativa, 155 pois, em um Estado de Direito Democrático, não se circunscreve a nenhuma matéria especificamente, constituindo garantia geral.

A legalidade tributária, por sua vez, agrega à garantia geral da legalidade um conteúdo adicional, qualificando-a em matéria de instituição e de majoração de tributos.

Vejamos o enunciado da legalidade tributária constante do art. 150, I, da CRFB: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

A referência não apenas a “exigir”, mas, especificamente, a “aumentar”, torna inequívoco que inclusive o aspecto quantitativo do tributo precisa estar definido em lei, seja mediante o estabelecimento de um valor fixo, da definição de uma base de cálculo e de uma alíquota, do estabelecimento de uma tabela, ou por qualquer outra forma suficiente que proveja critérios para a apuração do montante devido. A lei é que estabelece o quantum debeatur e somente a lei pode aumentá-lo, redefinindo seu valor, modificando a base de cálculo, majorando a alíquota.

Violaria frontalmente a legalidade tributária uma cláusula geral de tributação que permitisse ao Executivo instituir tributo. Seria o caso da lei que autorizasse o ente político, por exemplo, a cobrar taxas pelos serviços que prestasse ou contribuições de melhoria pelas obras que realizasse, estabelecendo apenas critérios gerais e deixando ao Executivo a especificação, para cada serviço ou obra, da sua hipótese de incidência, do contribuinte e do valor.

Aliás, não há a possibilidade de qualquer delegação de competência legislativa ao Executivo para que institua tributo, tampouco para que integre a norma tributária impositiva, ressalvadas apenas as atenuações constitucionais que se limitam a permitir, relativamente a alguns poucos tributos expressamente indicados, a graduação de alíquotas nas condições e limites de lei (art. 153, § 1º) ou, simplesmente, sua redução ou restabelecimento (art. 177, § 4º, b). Estas hipóteses reforçam o entendimento de que, em todos os demais casos, sequer atenuação será possível, restando vedada a integração da norma tributária impositiva pelo Executivo, que deve se limitar a editar os regulamentos para a fiel execução da lei.

Como se vê, a legalidade tributária exige que os tributos sejam instituídos não apenas com base em lei ou por autorização legal, mas pela própria lei. Só à lei é permitido dispor sobre os aspectos da norma tributária impositiva: material, espacial e temporal, pessoal e quantitativo. A legalidade tributária implica, pois, reserva absoluta de lei, também designada de legalidade estrita.

A análise do atendimento ou não, por uma lei, à reserva absoluta, faz-se, pois, pela verificação da determinabilidade da relação jurídico-tributária mediante o critério da suficiência.

A lei deve, necessariamente, conter todas as referências necessárias, em quantidade e densidade, para garantir a certeza do direito. Deve poder ser possível determinar, com suporte na própria lei, os aspectos da norma tributária impositiva, de modo que o contribuinte conheça os efeitos tributários dos atos que praticar ou posições jurídicas que assumir, independentemente de complementação de cunho normativo por parte do Executivo, ainda que a título de regulamentos intra legem.

Isso não significa, contudo, que todos os cinco aspectos da norma tributária impositiva (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo) devam constar na lei de modo expresso.

Há situações em que, embora a lei não ostente formalmente todos os aspectos de modo claro e didático, é possível deduzi-los implicitamente ou à luz da respectiva norma de competência. A falta de referência ao sujeito ativo do IPTU, por exemplo, deve ser interpretada como simples ausência de delegação de tal posição a nenhum ente, mantendo-a o próprio Município. A ausência de indicação do aspecto temporal da norma em tributo com fato gerador instantâneo faz com que se considere ocorrido no momento mesmo em que a situação se configura no plano fático. Outro exemplo importante é o que decorre da aplicação do art. 22, I, a, da Lei 8.212/91, que não especifica claramente o fato gerador, mas que permite que seja identificado como a realização do pagamento ou creditamento cujo montante constitui sua base de cálculo.

A conclusão sobre a completude da norma tributária impositiva depende, pois, não de uma análise simplesmente literal da lei, mas, isto sim, da possibilidade de se determinar os seus diversos aspectos ainda que mediante análise mais cuidadosa do seu texto e da consideração do tipo de fato gerador, da competência do ente tributante e dos demais elementos de que se disponha em lei, desde que seja desnecessário recorrer a atos normativos infralegais. (PAULSEN, 2012, p. 60/61 – E-Book) (grifos e destaques nossos)

Este belo ensinamento sobre a LEGALIDADE TRIBUTÁRIA nos permite interpretar a questão no seguinte sentido: toda a amplitude de incidência das normas tributárias (Leis, Decretos, Portarias, etc.) deve nelas constar de modo inequívoco para que o contribuinte não tenha dúvidas quanto à obrigação tributária que lhe está sendo direcionada, sendo efetivamente obrigado a cumprir, é claro, apenas aquilo que a própria norma prevê, desde que as previsões desta estejam em convergência com a Constituição Federal, pois, toda e qualquer norma que afronte a Carta Magna estará envenenada desde sua formação, não sendo possível sua incidência no plano fático de atuação e vivência do sujeito passivo (contribuinte).

Tal norma nuclear para o Direito Tributário traz a este ramo um desdobramento de importância peculiar, qual seja, a TIPICIDADE.

O Professor Sacha Calmon ensina-nos que:

A demonstrar a íntima relação entre a legalidade e tipicidade, há que se fazer referência ao art. 97 do CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

(...)

Conceituar até a exaustão, tipificar tudo o que diz respeito às matérias acima exalta o princípio da tipicidade.

Equipole ao seguinte: se a lei for omissa, ou obscura, ou antitética em quaisquer desses pontos, descabe ao administrador (que a lei aplica de ofício) e ao juiz (que aplica a lei contenciosamente) integrarem a lei, suprindo a lacuna por analogia. É dizer, em Direito Tributário, a tipicidade é cerrada, oferecendo resistência ao princípio de que o juiz não se furta a dizer o direito ao argumento de obscuridade na lei ou de dificuldades na sua intelecção. Na área tributária, o juiz deve sentenciar, é certo, mas para decretar a inaplicabilidade da lei por insuficiência normativa somente suprível através de ato formal e materialmente legislativo.

Por último, mas não menos importante, tenha-se em mente que o princípio da tipicidade não torna o juiz mero autômato. Como vimos, a tipicidade da tributação decorreu da necessidade de tornar a lei fiscal clara contra o subjetivismo que antes penetrava em seu conteúdo, à vontade do rei, por seus “ministros”. Ora, quando o legislador não faz norma clara, cabe ao juiz reduzir ao possível a sua abrangência: in dubio pro contribuinte. Quando não há modo de aplicar a lei, por faltar-lhe elementos essencial, o juiz decreta a sua inaplicabilidade: nullum tributum sine lege. Quando a lei fere princípio constitucional, como o da igualdade ou da capacidade contributiva (que está no fundamento do princípio da isonomia tributária), ou o do não-confisco, o juiz anula a lei em arguição direta ou incidenter tantum. Quando a lei, apesar de tudo, é válida do ponto de vista formal e material, mas é injusta em relação a um contribuinte em particular, por faltar-lhe capacidade contributiva, o juiz pode decretar a prevalência do princípio constitucional sobre a lei e tira a tributação sobre aquele contribuinte em particular (isenção judicial). Estamos aqui indo ao extremo do afazer jurisdicional. Quando a Administração aplica a lei à la diable ou dilarga a sua compreensão, o juiz anula o ato administrativo ou o reduz à sua real dimensão secundum legem. Noutras palavras: o princípio da tipicidade contemporâneo da tripartição dos Poderes não controla mais o juiz; é o instrumento de controle em mãos do juiz. Controlados, em verdade, são o Legislativo e o Executivo. Os beneficiários são o cidadão e a cidadania.

Temos acima uma verdadeira aula de Justiça Tributária, donde as explanações do Dr. Calmon aplicam-se diretamente ao caso da Autora, na exata medida em que temos normas ferindo princípios constitucionais, pois, ao mesmo tempo que a ausência de previsão de compensação tributária do ICMS para Microempresas optantes do Simples Nacional que realizam operações interestaduais e internas, fere a NÃO-CUMULATIVADADE, também afeta a própria LEGALIDADE e, por via de reboque, a TIPICIDADE, como se verá a seguir.

Relativamente ao caso ora posto à análise judicial, estamos diante de matéria que demanda uma apreciação sistêmica do Decreto Estadual 44.650/07 e da Lei Complementar 123/06 em face da Constituição Federal, sendo certo que tais normas estão subordinadas a esta última e devem-lhe respeito pleno, como dito alhures.

Pede-se vênia para transcrever, inicialmente, o referido Decreto Estadual atualmente vigente:

Art. 1º O Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 43.080, de 13 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 42. (...)

§ 1º Fica o contribuinte mineiro, inclusive a microempresa e a empresa de pequeno porte, obrigado a recolher o imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, observado o disposto no inciso XII do caput do art. 43 e no art. 84 deste Regulamento, na hipótese de:

(...)

§ 14 Ficam a microempresa e a empresa de pequeno porte obrigadas a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e devido na entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço, em operação ou prestação oriunda de outra unidade da Federação, observado o disposto no inciso XXII do caput do art. 43 deste Regulamento.

§ 15 Na hipótese de não ocorrer operação interna subsequente com a mercadoria objeto da antecipação tributária mencionada no parágrafo anterior, o contribuinte poderá solicitar restituição da importância recolhida a este título, para compensação em futura apuração da mesma espécie. (nr)

Art. 43. (...)

XXII - na entrada, no estabelecimento de microempresa ou empresa de pequeno porte, em decorrência de operação interestadual, de mercadoria destinada a comercialização ou industrialização, bem como na utilização de serviço de transporte, na forma prevista no § 14 do art. 42 deste Regulamento, a base de cálculo sobre a qual foi cobrado o imposto na origem.

(...)

Art. 70. (...)

XV - o imposto se relacionar a operação ou prestação:

a) promovida por microempresa ou empresa de pequeno porte, salvo nas hipóteses previstas neste Regulamento;

b) com bens ou mercadorias adquiridos ou recebidos por microempresa ou empresas de pequeno porte.

(...)

Art. 76. (...)

§ 7º No caso de mercadoria devolvida por microempresa ou empresa de pequeno porte, a recuperação do imposto anteriormente debitado por contribuinte que apura o ICMS pelo sistema normal de débito e crédito será efetuada mediante registro do documento fiscal relativo à devolução no livro Registro de Entradas, com indicação, na coluna “Observações”, da expressão “Mercadoria devolvida por empresa enquadrada no Simples Nacional” e do número da nota fiscal que acobertou a saída da mercadoria. (nr)

Art. 85. (...)

I - (...)

j - até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, quando se tratar de microempresa, inclusive de empreendedor individual, ou de empresa de pequeno porte;

(...)

§ 9º O recolhimento do ICMS relativo às operações não abrangidas pelo Simples Nacional, a que se refere o inciso II do caput do art. 153-A da Parte 1 do Anexo V deste Regulamento, será efetuado pela microempresa e pela empresa de pequeno porte até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, em documento de arrecadação específico. (nr)

Art. 130. (...)

XXVIII - Nota Fiscal Avulsa a Consumidor Final;

(...)

Art. 131. (...)

X - Declaração de Apuração e Informação do ICMS modelo 1 (DAPI 1), e Declaração de Apuração e Informação do ICMS Complementar ao Simples Nacional (DAPI-SN);

(...)

Art. 222. (...)

XVI - microempresa ou empresa de pequeno porte é o empresário ou a sociedade simples ou empresária inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS e regularmente enquadrados no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

(...)

§ 4º Para efeito de recolhimento do imposto e cumprimento de obrigações acessórias, a microempresa e a empresa de pequeno porte observarão as disposições contidas na Lei Complementar Federal nº 123, de 2006, e neste Regulamento, além dos atos expedidos pelo Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN) e pela Secretaria de Estado de Fazenda.”(nr)

Observemos na sequênciao que dispõe o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h, da Lei Complementar 123/2006 (que institui o regime do Simples Nacional) e que prevê o recolhimento unificado de tributos Estaduais, Federais e Municipais:

Art. 13. O SIMPLES Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ;

II – Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III – Contribuição Social sobre o Lucro Liquido – CSLL;

IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

V – Contribuição para o PIS/PASEP, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

VI – Contribuição Patronal Previdenciária – CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dediquem as atividades de prestação de serviços referidas no § 5o‑C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII – Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;

VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável as demais pessoas jurídicas:

I – Imposto sobre Operações de Credito, Cambio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF;

II – Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros – II;

III – Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados – IE;

IV – Imposto sobre a Propriedade Territorial RuralITR;

V – Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

VI – Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

VII – Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF;

VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

IX – Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

X – Contribuição para a Seguridade Social, relativa a pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

XI – Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;

XII – Contribuição para o PIS/PASEP, COFINS e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

XIII – ICMS devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por forca da legislação estadual ou distrital vigente;

c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados a comercialização ou industrialização;

d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. Com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IVdo § 4o do art. 18 desta Lei Complementar;

2. Sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo a diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

XIV – ISS devido:

a) em relação aos serviços sujeitos a substituição tributária ou retenção na fonte;

b) na importação de serviços;

XV – demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.

§ 2o Observada a legislação aplicável, a incidência do imposto de renda na fonte, na hipótese do inciso V do § 1º deste artigo, será definitiva.

§ 3o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

§ 4o VETADO.

§ 5o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1o deste artigo será calculada tomando‑se por base as alíquotas aplicáveis as pessoas jurídicas não optantes pelo SIMPLES Nacional.

§ 6o O Comitê Gestor do SIMPLES Nacional:

I – disciplinara a forma e as condições em que será atribuída a microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo SIMPLES Nacional a qualidade de substituta tributária; e

II – poderá disciplinar a forma e as condições em que será estabelecido o regime de antecipação do ICMS previsto na alínea g do inciso XIII do § 1o deste artigo.

Agora tragamos à baila a mais importante de todas as normas, a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988 que assevera expressamente:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(..)§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Destarte, é de suma importância chamar a atenção para o fato notório de que o ICMS, como se sabe, é regido pelo princípio da NÃO-CUMULATIVIDADE, consagrado no inciso I, do § 2º, do artigo 155 da Carta Suprema, acima transcrito. Tal dispositivo protege o contribuinte (pessoas físicas ou jurídicas ou empresários individuais) do efeito cumulativo propiciado pela inserção do tributo no preço final da mercadoria, garantindo, para tanto, um regime de COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS fiscais devidos a título de ICMS em razão de operações anteriores.

Nas palavras do renomado doutrinador e especialista em Direito Tributário, Dr. Sacha Calmon Navarro Coêlho, o imperioso princípio tem implicância direta na vida dos contribuintes e sua observância é obrigatória pelos entes tributantes, senão vejamos:

A Lei Complementar nº 87/96 consagrou explicitamente o direito de crédito na aquisição de energia elétrica, bens de uso e consumo e bem do ativo fixo (crédito financeiro). Como a Constituição não delegou ao legislador complementar erigir o princípio da não-cumulatividade, como em 67 e 69, se o crédito fosse físico na Constituição, a Lei Complementar seria inconstitucional. Porque sempre foi financeiro, a Lei Complementar a ela se conformou, integrando-a harmoniosamente, superando o malsinado Convênio nº 66/88, que, curiosamente, temporariamente, maliciosamente, regulou o ICMS, pro domo sua, isto é, em favor dos estados que deviam suportar o ditado constitucional. Admitir que os pacientes de um princípio constitucional tão eminente e importante como o da não-cumulatividade ficassem ao alvedrio deles mesmos constituiu um desses somente possíveis no Brasil. Das duas, uma: ou a Lei Complementar nº 87/96 está conforme a Constituição, e o Convênio nº 66, contra ela, ou a Lei complementar nº 87/96 inovou-a e, pois, é inconstitucional. Prevendo o impasse, os estados impuseram ao Ministro Kandir que fixasse “prazo futuro” para o aproveitamento dos créditos advindos da aquisição de ativo fixo e para uso e consumo depois que o esboço da Lei Complementar nº 87/96 estava pronto. O Ministro acedeu. Sem dúvida, a colocação das datas “pro futuro” reforça a tese de que o “crédito financeiro” somente foi instituído após a Lei Complementar 87/96 (com isto estaremos desacreditando o perfil estritamente constitucional do princípio da não-cumulatividade). E não faltará escora para este tipo de letigimação fincada no art. 155, § 2º, XII, c, da CF/88, que diz caber à lei complementar “disciplinar o regimento de compensação do imposto”. Todavia, disciplinar é pôr disciplina no já existe. Qual seria o campo material, o objetivo, na espécie, da lei complementar, fora o princípio da não-cumulatividade, cuja matriz é a constituição?

Coisas adjetivas, como por exemplo: (a) definir o período (mês, quinzena, bimestre) de apuração do imposto; (b) definir, em havendo saldo credor, não absorvível no mês imediato, outras formas de compensação, até mesmo a devolução em moeda (casos das empresas exportadoras); (c) definir quais os créditos excluídos da compensação por não estarem afetados às atividades específicas do sujeito passivo; (d) explicar a forma e o período em que os bens do ativo fixo devam ser amortizados e a respectiva proporção e assim por diante (nunca definir o princípio da não-cumulatividade, cujo habitat é a Constituição).

Não obstante, leis complementares posteriores à de nº 87/96 continuaram a regrar o crédito decorrente da aquisição de bens do ativo fixo (parcelando-o) e de uso e consumo, (postergando-o), ao meu sentir, sem poder fazê-lo. (COÊLHO, 2010, p. 468/469) (grifos e destaques nossos)

Compilando a legalidade tributária de forma sistêmica ao caso dos autos, e extraindo da Constituição o princípio acima citado da não-cumulatividade, temos um único resultado: a OBRIGATORIEDADE DE O ESTADO DE MINAS GERAIS PREVER E OPORTUNIZAR A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA RELATIVAMENTE AO PAGAMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES REALIZADAS COM EMPRESAS SITUADAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO, TANTO SE O CONTRIBUINTE REALIZAR A OPERAÇÃO INTERNA SUBSEQUENTE À QUE A ORIGINOU, OU MESMO SE NÃO A REALIZAR. AO NÃO FAZÊ-LO O EMG IMPÕE À AUTORA INCONTESTÁVEL EXAÇÃO INDEVIDA...

Observemos que nem o Decreto Estadual 44.650/07 nem a Lei Complementar 123/06 previram a COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA em prol das Microempresas Optantes pelo Simples Nacional, o que evidentemente é INCONSTITUCIONAL.

Como previsto na LC 123/06 as atividades empresárias como também a Autora têm recolhimento UNIFICADO dos Impostos Federais, Estaduais e Municipais, sendo que em caso de serem devidos quaisquer deles, principalmente os estaduais, por diferenças de alíquotas, DEVER-SE-IA OPORTUNIZAR A COMPENSAÇÃO FUTURA. Até porque, as operações internas subsequentes às aquisições extra Estado de Minas Gerais realizadas pela Demandante ocorreram, trazendo ampla e analogamente a aplicação do § 15 do artigo 1º, do Decreto Estadual 44.650/07, em respeito à ISONOMIA TRIBUTÁRIA (art. 150, II da CRFB/88). Até porque a Constituição Federal quando determinou a COMPENSAÇÃO DO ICMS não fez ressalvas quanto à realização ou não das operações subsequentes às que deram origem à incidência do ICMS, seja a título de diferencial, seja a título de alíquota por inteiro devida em outro regime tributário que não o Simples Nacional.

Ora, para os casos idênticos ao da Autora, que realizou as operações interestaduais e internas subsequentes de circulação de mercadorias, sendo ela MICROEMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL, enquadrada, portanto, nos dispositivos da Lei Complementar 123/2006, NÃO TRATOU O DECRETO ESTADUAL DE PREVER COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA (como amplamente abordado), violando, por sua vez, de modo claro e incontestável, a NÃO-CUMULATIVIDADE CONSTITUCIONAL, porque o Poder Constituinte Originário deu a seguinte ordem em termos de ICMS: será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”, sendo esta uma norma de eficácia plena e, portanto, de observância obrigatória em todos os Estados da Federal, não, excluindo, evidentemente, o Minas Gerais.

Logo, a não previsão de compensação tributária afasta também a própria exigência do Decreto Estadual 44.650/07 e da Lei Complementar 123/06 de pagamento de diferencial de alíquota por realização de operações interestaduais, sendo qualquer obrigação imputada ao Contribuinte neste sentido uma verdadeira afronta à Constituição Federal, tal como acontece com o caso vertente.

A Lei Complementar que instituiu o Simples Nacional, ao permitir o recolhimento, em um único documento, dos vários impostos devidos, foi instituída com a finalidade de facilitar o cumprimento das obrigações tributárias às micro e pequenas empresas. ENTRETANTO, PARA QUE O OBJETIVO FOSSE ALCANÇADO SERIA NECESSÁRIO QUE AS UNIDADES FEDERATIVAS APLICASSEM A MESMA ALÍQUOTA PARA OS VÁRIOS IMPOSTOS, NELES INCLUÍDO O ICMS, O QUE NÃO OCORREU A COMEÇAR PELO ESTADO DE SÃO PAULO, SEGUIDO PELO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE TÊM ESTABELECIDO ALÍQUOTAS CADA VEZ MAIS DISTANTES DE UMA UNIFICAÇÃO DO ICMS NO BRASIL.

Se a Autora recolhe o ICMS pelo regime de estimativa através do Simples Nacional, inadmissível a exação prevista no decreto estadual 44.650/2007, gerando verdadeira violação, em caso de sua aplicação, ao princípio da LEGALIDADE-TRIBUTÁRIA e da TIPICIDADE, da NÃO CUMULATIVIDADE, da ISONOMIA TRIBUTÁRIA e da CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a ÚNICA EXCEÇÃO À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE está expressa no artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas a e b da Constituição Federal, que evidentemente NÃO se aplica ao caso dos autos, conforme do acórdão do julgamento da Apelação no Mandado de Segurança nº 0384.11.001226-5 pelo E. TJMG.

A Constituição Federal deixa evidenciado de modo manifesto o fato de que A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA é um instituto jurídico de aplicação obrigatória pelo Legislador Infraconstitucional, o que infelizmente NÃO FOI OBSERVADO pelo Estado de Minas Gerais, como mencionado alhures.

Como muito bem ensinado pelo Dr. Sacha Calmon, a NÃO-CUMULATIVADADE tem guarida na Carta Magna que é o núcleo jurídico do nosso ordenamento jurídico, e, por conta de sua previsão expressa, NÃO poderia o Decreto Estadual 44.650/07 deixar de tratar de formas de COMPENSAÇÃO para Microempresas optantes do Simples Nacional, quando realizam operações de aquisição de mercadorias de outros estados de federação e de modo subsequente também concretizam as respectivas operações internas.

Aliás, o Egrégio Tribunal de Minas Gerais já decidiu em inúmeros casos idênticos:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LEI COMPLEMENTA 123/2006 – DECRETO ESTADUAL Nº 44.650/2007

- A Lei nº 12.016/2009 admite o mandado de segurança preventivo, a ser interposto sempre que o titular do direito líquido e certo vislumbre justo receio de sua violação por abuso de autoridades. Por justo receio, deve-se entender o temor justificado de efetiva ameaça de lesão a direito individual, que deve ser objetiva e atual.

- Se o contribuinte, optante do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar 123/2006, recolhe o ICMS pelo regime de estimativa, inadmissível a exação prevista no Decreto nº 44.650/2007, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

- O Decreto nº 44.650/2007 não tratou de disciplinar a compensação do recolhimento antecipado relativo à cobrança da diferença da alíquota apontada no artigo 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar 123/06. A ausência de previsão legal de futura compensação constitui evidente afronta ao princípio da não-cumulatividade.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0384.11.001226-5/001 – COMARCA DE LEOPOLDINA – APELANTE (S): GRAMPEL ARTIGOS PARA ESCRITÓRIO LTDA. – APELADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS – AUTORID. COATORA: CHEFE ADM. FAZENDARIA COMARCA LEOPOLDINA.

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AQUISIÇÃO DE PRODUTO PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA DO ICMS INTERNA E INTERESTADUAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. O art. 23 da Lei Complementar n.º 123/2006 proíbe o aproveitamento e dedução de créditos de ICMS relativamente às aquisições que realizam as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional. Em razão disso, esta pequena empresa que adquire um produto de outro ente da federação para a industrialização de seu produto ou serviço, não está obrigada a recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS prevista no Decreto Estadual n.º 44.650/07, sob pena de bi-tributação e violação ao princípio da não cumulatividade, até que venha a ser regulamentado o mecanismo compensatório. Nos termos da Súmula n.º 213 do STJ, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, sendo certo que a averiguação dos valores compensáveis é competência privativa da Administração Pública (art. 142, CTN). Em reexame, confirmar a sentença. Dar provimento ao segundo recurso. Julgar prejudicado o primeiro. (Apelação Cível 1.0317.10.003025-1/002, Relator (a): Des.(a) Albergaria Costa, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2013, publicação da sumula em 10/05/2013)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 E DECRETO ESTADUAL Nº 44.650/2007.

A Lei nº 12.016/09 admite o mandado de segurança preventivo, a ser interposto sempre que o titular do direito líquido e certo vislumbre justo receio de sua violação por abuso de autoridades. Por justo receio, deve-se entender o temor justificado de efetiva ameaça de lesão a direito individual, que deve ser objetiva e atual. Se o contribuinte, optante do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar 123/2006, recolhe o ICMS pelo regime de estimativa, torna-se inadmissível a exação prevista no Decreto nº 44.650/2007, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. O Decreto nº 44.650/2007 não tratou de disciplinar a compensação do recolhimento antecipado relativo à cobrança da diferença da alíquota apontada no art. 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar 123/06. A ausência de previsão legal de futura compensação constitui evidente afronta ao princípio da não-cumulatividade. (Ap Cível/Reex Necessário 1.0079.08.410202-3/002, Relator (a): Des.(a) Wander Marotta, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/10/2012, publicação da sumula em 06/11/2012)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - LEI COMPLEMENTAR 123/2006 - DECRETO ESTADUAL Nº 44.650/2007

- A Lei nº 1.2016/2009 admite o mandado de segurança preventivo, a ser interposto sempre que o titular do direito líquido e certo vislumbre justo receio de sua violação por abuso de autoridades. Por justo receio, deve-se entender o temor justificado de efetiva ameaça de lesão a direito individual, que deve ser objetiva e atual. - Se o contribuinte, optante do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar 123/2006, recolhe o ICMS pelo regime de estimativa, inadmissível a exação prevista no Decreto nº 44.650/2007, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. - O Decreto nº 44.650/2007 não tratou de disciplinar a compensação do recolhimento antecipado relativo à cobrança da diferença da alíquota apontada no art. 13, § 1º, XIII, ''g'', da Lei Complementar 123/06. A ausência de previsão legal de futura compensação constitui evidente afronta ao princípio da não-cumulatividade. (Apelação Cível 1.0384.11.001226-5/001, Relator (a): Des.(a) Wander Marotta, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/08/2012, publicação da sumula em 06/09/2012)

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - PAGAMENTO ANTECIPADO DE ICMS NA ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA A INDÚSTRIA E AO COMÉRCIO, EM OPERAÇÃO ORIUNDA DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO - ART. 1º DO DECRETO ESTADUAL 44.650/2007 - EMPRESAS OPTANTES PELO 'SIMPLES NACIONAL' - ILEGALIDADE. - O 'Simples nacional', instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, é um novo regime de tributação unificada opcional, que confere tratamento diferenciado e privilegiado às ME e EPP, (microempresas e empresas de pequeno porte), em consonância com o que determina o art. 170, inciso IX da Constituição Federal. - Há exceções à absorção do ICMS no sistema do 'Simples', pelo que em algumas situações, independentemente da opção do contribuinte pelo aludido regime diferenciado de tributação, o ICMS será devido pelo seu regime geral, como nas hipóteses de operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação de recolhimento do imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal, nos termos da legislação estadual ou distrital. - Considerando-se a ausência de normatização acerca de mecanismos que possibilitem a compensação dos créditos cobrados antecipadamente, das PE e EPP optantes do 'Simples Nacional', é de se concluir que a exigência do pagamento antecipado do ICMS, incidente na entrada de mercadoria destinada à indústria e comércio em operação oriunda de outra unidade da federação, introduzido pelo art. 1º do Decreto 44.650/2007, fere o princípio constitucional da não-cumulatividade. (Apelação Cível 1.0166.09.023378-3/001, Relator (a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/01/2010, publicação da sumula em 26/02/2010)

Diante dessas assertivas argumentativas, é de se concluir que todos os atos jurídicos firmados entre a Autora e o Estado de Minas Gerais são IMPERFEITOS e, por via de consequência, INVÁLIDOS, NULOS DE PLENO DIREITO E INEXISTENTES.

Podemos e devemos destacar que, sem sombra de dúvidas, esta exação indevida imposta à Autora também fere o princípio da CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, na exata medida em que gera implicações em sua saúde financeira, sobretudo, por ser MANIFESTAMENTE ILEGAL/INCONSTITUCIONAL.

É inegável, portanto, que as omissões do Decreto Estadual 44.650/07 e da própria Lei Complementar 123/06 ferem a Constituição Federal e a obrigação tributária de recolher diferencial de alíquota por realização de operações interestaduais imposta à Demandante É MANIFESTAMENTE INDEVIDA. Logo, o parcelamento tributário, a autodenúncia e a confissão de dívida firmados são INDEVIDOS E INCONSTITUCIONAIS, cujo reconhecimento por meio de uma Sentença Declaratória é medida que se impõe.

II.2.2 – DA VIOLAÇÃO À CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

De acordo com o Dr. Paulsen:

A capacidade contributiva não constitui, apenas, um critério de justiça fiscal capaz de fundamentar tratamento tributário diferenciado de modo que seja considerado como promotor e não como violador da isonomia. Configura verdadeiro princípio a orientar toda a tributação, inspirando o legislador e orientando os aplicadores das normas tributárias.

A maior parte da doutrina diz tratar-se de um princípio de sobredireito ou metajurídico, que deve orientar o exercício da tributação independentemente de constar expressamente da Constituição.

De qualquer modo, a previsão de graduação dos impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte, expressa no art. 145, parágrafo único, da CF, constitui positivação do princípio da capacidade contributiva, suscitando inúmeros questionamentos, principalmente quanto à sua extensão.

Embora o texto constitucional positive o princípio da capacidade contributiva em dispositivo no qual são referidos apenas os impostos – que devem, sempre que possível, ser pessoais e graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte (art. 145, parágrafo único, da CF)–, cuida-se de princípio fundamental de tributação aplicável a todas as espécies tributárias, ainda que de modo distinto conforme as características de cada qual.

Decorre deste princípio, basicamente, que o Estado deve exigir das pessoas que contribuam para as despesas públicas na medida da sua capacidade econômica, de modo que os mais ricos contribuam progressivamente mais em comparação aos menos providos de riqueza.

Mas a possibilidade de graduação do tributo conforme a capacidade contributiva pressupõe, evidentemente, que tenha como hipótese de incidência situação efetivamente reveladora de tal capacidade, do que se tira que o princípio encontra aplicação plena aos tributos com fato gerador não vinculado, quais sejam, os impostos e, normalmente, também os empréstimos compulsórios e as contribuições. (PAULSEN, e-book, Direito Tributário Completo, pág. 50, 2012) (grifos e destaques nossos)

Fala-se em VIOLAÇÃO da capacidade contributiva pelo fato de o Estado de Minas Gerais pelo Decreto Estadual 44.650/07 e a União pela Lei Complementar 123/06, estatuírem que o optante do Simples Nacional está obrigado a recolher diferencial de alíquota e, ainda, não pode se valer de créditos fiscais de qualquer natureza, porque estas exigências confrontam com o próprio núcleo de especialidade do Sistema Unificado do Simples Nacional que é promover justiça fiscal e ao mesmo tempo fomentar o desenvolvimento de pequenas e médias atividades empresárias.

Se é para ser diferenciado o Simples Nacional, permitindo uma justiça fiscal entre Entes Tributantes e Contribuintes, permitindo a estes o recolhimento por meio de um único de TODOS OS TRIBUTOS previstos pelos primeiros, não se perfaz justo e razoável que além do ICMS pago nas guias do Simples tenham os segundos de pagarem diferencial de alíquota.

É uma transmutação tributária totalmente contrária ao princípio em comento, que, aliás, também nasce na Constituição da Republica Federativa do Brasil 1.988 em seu artigo 145, § 1º, exigir o pagamento de diferencial de alíquota de optantes do Simples Nacional.

A propósito, o Excelentíssimo Doutor Ministro Joaquim Barbosa, ao relatar inicialmente o Recurso Extraordinário nº 632.783, no qual se reconheceu repercussão geral da matéria, assim assevera:

“Por outro lado, o respeito à não-cumulatividade é pressuposto constitucional para a cobrança do ICMS. A importância desse requisito é reforçada no caso em exame, porquanto a Constituição determina que deve ser favorecido o tratamento tributário das micro e das pequenas empresas.

Assim, hipoteticamente e sem me comprometer de pronto com qualquer das teses de fundo alinhavadas, a alegada contrariedade argumentada pelo recorrente causa danos a dois relevantes direitos constitucionais independentes: a capacidade contributiva (não-cumulatividade) e a criação de condições para o aumento da oferta do pleno emprego e de mercado fornecedor equilibrado (fomento das pequenas empresas).”

Portanto, a LC 123/06 e o Decreto Estadual 44.650/07 violam também a CAPACIDADE CONTRIBUTIVA expressamente prevista na Carta Magna.

II.2.3 – DA INVALIDADE/INEXISTÊNCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS ARRIMADOS COM O FISCO ESTADUAL

Os negócios jurídicos têm como condições de validade: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei, nos termos do artigo 104 do Código Civil Brasileiro.

O parcelamento, a confissão de dívida e a autodenúncia firmados pela Autora são, guardadas as particularidades tributárias, verdadeiros negócios jurídicos, que, evidentemente, devem respeitar as regras gerais aplicáveis a esta espécie de fato jurídico.

É em verdade que o objeto de tais negócios firmados pela Autora com o Estado de Minas Gerais gozam de ILICITUDE ABSOLUTA, conforme abordado no tópico anterior, considerando que a obrigação tributária de pagamento de diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais, por empresas optantes Simples Nacional, que sejam Microempresas, NÃO EXISTE DESDE SUA FORMAÇÃO por inconstitucionalidade absoluta.

Além disso, quanto ao requisito “forma prescrita ou não defesa em lei”, os aludidos negócios jurídicos também são viciados, porque o cerne da questão é exatamente uma OMISSÃO NORMATIVA que imputa obrigação tributária indevida e inconstitucional à Autora, sendo que ali se fala no que a lei prevê expressamente ou não proíbe. Logo se a Lei não prevê determinada forma e/ou conteúdo qualquer negócio jurídico que verse sobre eles (forma e/ou conteúdo) se ABSOLUTAMENTE INVÁLIDO, ainda mais em se tratando de matéria tributária onde vigora o princípio do in dubio pro contribuinte.

Como se percebe Excelência há VÍCIOS INSANÁVEIS nos negócios jurídicos firmados, quais sejam, o parcelamento nº 000000000000000000, originado pelo nº PTA 00000000000000000 e o termo de confissão de dívida com fiança pessoa física, que deverão ser declarados inexistentes e, por via de consequência, anulados e extinguidos do mundo jurídico.

É evidente, pois, que a Autora não possui nenhum débito tributário por diferencial de alíquota para com o Estado de Minas Gerais e este reconhecimento é medida que se impõe.

Poderíamos falar, inclusive, que a Autora tem direito líquido e certo de não recolher o diferencial de alíquota previsto no Decreto Estadual 44.650/07 e na LC 123/06 e, por via de consequência, deve ser restituída de tudo que já pagou e do que pagar durante o curso do processo, além de ser declarada a inexistência de débito tributário para com o EMG e de inexistência obrigação de recolhimentos futuros àquele título.

O parcelamento tributário, a autodenúncia e a confissão de dívida aderidos pela Autora são completamente ILEGAIS desde suas formações, porque o seu objeto não existe no mundo jurídico, haja vista que confronta a Constituição Federal como amplamente abordado.

O multicitado doutrinador Dr. Leandro Paulsen ensina-nos que:

Via de regra, os parcelamentos são concedidos mediante confissão dos débitos e pagamento da primeira parcela ou de 10% do débito em caso de reparcelamento e de 20% no caso de reparcelamento de débito que já conte com historio de anterior reparcelamento, com prazo total de sessenta meses, conforme os arts. 10, 11 e 14-A da Lei 10.522/02, com a redação das Leis 10.637/02 e 11.941/09.

Considera-se o pedido de parcelamento como confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito, nos termos do art. 12 da mesma Lei 10.522/02, com a redação da Lei 11.941/09. Ocorrido inadimplemento, o montante confessado poderá, deduzidas as parcelas pagas, ser inscrito em dívida ativa e executado.

A confissão não impede a discussão do débito em juízo, questionando a validade da lei instituidora do tributo ou cominadora da penalidade ou sua aplicabilidade ao caso. Isso porque a obrigação tributária decorre da lei e não da vontade das partes.

As cláusulas legais de irrevogabilidade e de irretratabilidade devem ser lidas em favor do contribuinte, no sentido de que não pode o Fisco, salvo na hipótese de ausência de requisito exigido por lei ou de descumprimento das prestações assumidas, desconstituir unilateralmente o parcelamento. Quanto à exigência ou efeito de renúncia a direito, por sua vez, constitui constrangimento inconstitucional, porquanto procura obstar acesso ao Judiciário no que diz respeito a relação jurídica que tem como fonte exclusiva a lei, e não a vontade das partes. Até mesmo nas relações privadas é do interesse público o seu equilíbrio, a ausência de abusividade, tanto que há inúmeras normas de ordem pública que condicionam a validade dos contratos. Em matéria tributária, em que o Fisco pratica atos revestidos de autoexecutoriedade, constitui o seu próprio crédito e produz o título executivo, com mais razão ainda faz-se necessário atentar para a necessidade de resguardo do equilíbrio nas relações, reconhecendo, também nesta seara, a invalidade dos eventuais abusos, como as cláusulas que exigem do contribuinte que abra mão do direito constitucional de acesso ao Judiciário.

A desistência de ações e a renúncia a direito não podem ser consideradas, de ofício, pelo Judiciário, como meros efeitos legais da adesão a parcelamento que as exija. Dependem de manifestação da parte nos autos mediante procurador com poderes especiais. (PAULSEN, 2012, p. 127 – E-Book) (grifos e destaques nossos)

Observemos que os termos formais assinados pela Autora contêm cláusulas em que ela renuncia direitos constitucionalmente garantidos, ex vi dos itens finais do requerimento de parcelamento. É evidente que tais cláusulas também são inválidas, na exata medida em que importam em violação de direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal em favor da Demandante/Contribuinte (acesso à justiça, devido processo legal, ampla defesa, ordem jurídica justa, segurança jurídica, dentre outros). Pensar o contrário seria o mesmo que permitir um complete abuso de direito por parte do Fisco de Minas Gerais em detrimento de normas supralegais, o que não pode ser admitido por este Nobre Juízo.

Em se tratando de matéria tributária a vontade das partes é descartada em respeito ao princípio da LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. São direitos indisponíveis e abstratos que prevalecem nesta seara em detrimento da vontade das partes (sujeitos passivo e ativo da relação tributária), ao passo que confissões de dívidas tributárias, autodenúncias e parcelamentos podem perfeitamente ser alvos de ações judiciais em que se discutam a inexigibilidade do crédito tributário, a exigência de determinado tributo, sua validade, sua legalidade, sua inconstitucionalidade, sua existência, enfim, qualquer aspecto que possa dar ensejo ao não recolhimento legítimo do tributo imputado ao contribuinte.

No Direito Tributário por meio da Teoria do Ato Inexistente o contribuinte não pode ser compelido a pagar tributo eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade material, haja vista que os atos que deram origem à exigibilidade indevida que vem sendo promovida pelo Estado de Minas Gerais, são viciados desde o início de suas formações.

Sendo assim, o reconhecimento de invalidade e inexistência dos negócios jurídicos firmados entre as partes é a medida que melhor coaduna com os princípios do Estado Democrático de Direito.

II.2.4 – DA DECLARAÇÃO JUDICIAL

As sentenças no Brasil se classificam em constitutivas, condenatórias e declaratórias. No caso destas últimas o Magistrado atenta-se para declarar a existência ou não de um fato jurídico, uma relação jurídica, um negócio jurídico e etc., de acordo com aquilo que o jurisdicionado coloca sob sua análise mediante a quebra da inércia jurisdicional.

Tanto é assim que o Código de Processo Civil prevê:

Art. 4o O interesse do autor pode limitar‑se à declaração:

I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

No caso dos autos é latente que inexiste qualquer relação obrigacional tributária entre a Autora e o EMG Réu no que concerne ao Decreto Estadual 44.650/07 e à Lei 123/06 que não trataram da compensação tributária para as Microempresas optantes do Simples Nacional, tal como salientado acima.

Dessa forma, a Autora merece a devida declaração judicial de inexistência de relação jurídica e obrigacional tributária para com o Estado de Minas Gerais em relação ao artigo 1º do Decreto Estadual 44.650/07 e artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h da Lei Complementar 123/06, devendo inclusive ser devidamente declarada a total invalidade, inexistência e cancelamento da autodenúncia, da confissão de dívida e do parcelamento firmados entre as partes.

II.2.5 – DA DESNECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA PARA ESTA AÇÃO

Para evitar qualquer evasiva por parte do Estado de Minas Gerais é importante deixar registrado o fato de que não há necessidade de realização de depósito judicial para obter-se declaração de inexistência de relação jurídico-obrigacional tributária como se pretende.

Mesmo porque, a Autora está cumprindo fielmente a autodenúncia e o parcelamento multicitados, não cabendo qualquer possibilidade de arguição em contrário por parte do Réu, por conta do disposto no artigo 151, inciso II do Código Tributário Nacional, que faculta ao contribuinte a realização ou não do depósito judicial.

Chamemos sobre este ponto a aplicabilidade da Súmula Vinculante nº 28 do Supremo Tribunal Federal que assim ordena:

“É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.

Ademais, e por fim, o crédito tributário encontra-se com sua exigibilidade suspensa devido ao parcelamento realizado.

II.2.6 – DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

O Código Tributário Nacional em seu artigo 165, inciso I prevê a possibilidade de restituição de tributo pago pelo contribuinte nas seguintes hipóteses:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

A Autora se enquadra exatamente na hipótese acima, porquanto vem pagando tributo completamente indevido. Isto levando em conta que o diferencial de alíquota de ICMS atinente às operações interestaduais efetuadas pela Autora É INDEVIDO, como exaustivamente abordado.

Ora, não há como ser considerada válida uma autodenúncia, um parcelamento e uma condição de dívida tributária firmados acerca de imposto completamente indevido, de modo que os mesmos configuram-se em verdadeiros atos inexistentes e deverão ensejar a condenação do EMG na respectiva repetição do indébito do que a Autora já pagou e vier a pagar no curso desta ação.

Não se pode cobrar do sujeito passivo tributário tributo relacionado a relação jurídica ou ato inexistente, como se observa no julgado recentíssimo abaixo relacionado que foi proferido pelo E. TJMG:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - ICMS - PAGAMENTO - ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - REPETIÇÃO - ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RESSALVA PESSOAL DO RELATOR - RECURSO PROVIDO. A partir de uma interpretação conjunta dos artigos 156, inciso V, (que considera a prescrição como uma das formas de extinção do crédito tributário) e 165, inciso I, (que trata a respeito da restituição de tributo) do CTN, o c. Superior Tribunal de Justiça entende que assiste direito ao contribuinte à repetição do indébito quando paga crédito tributário prescrito. SERIA, NO CASO, UM ATO INEXISTENTE. (Apelação Cível 1.0344.09.052066-1/001, Relator (a): Des.(a) Brandão Teixeira, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/05/2013, publicação da sumula em 03/06/2013)

Chamemos a atenção para a incidência ao caso dos autos do que dispõe as seguintes Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

162. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

188. Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

Portanto, deverá o Estado de Minas Gerais ser devidamente condenado a restituir à Autora tudo aquilo que ela já pagou e também pagar no curso do processo referente aos negócios jurídicos pactuados com o Réu, acrescidos de todos os juros legais e de mora e correção monetária devidos.

II.2.7 – DA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (NÃO COBRAR E AUTORIZAÇÃO PARA NÃO PAGAR)

Mediante as assertivas acima é claro que deve ser imposta obrigação de não fazer ao Estado de Minas Gerais em face da Autora quanto às diferenças de ICMS baseadas em operações interestaduais realizadas por esta. Ao mesmo tempo deve-se ser concedida autorização para que Contribuinte não pague, além do parcelamento firmado, outras diferenças de operações futuras realizadas a partir do parcelamento aderido. Deve-se impor, pois, verdadeira ordem de INEXIGIBILIDADE do diferencial de alíquota por operações interestaduais realizadas pela Autora desde o parcelamento tributário firmado com o EMG e até que este preveja a hipótese de compensação tributária para as empresas optantes do Simples Nacional, levando em conta o comando constitucional multicitado.

Por obrigação de não fazer temos as obrigações negativas que implicam em uma clara e objetiva abstenção.

Olhemos, por exemplo, o conceito do Ilmo. Jurista Dr. Sílvio de Salvo Venosa:

As obrigações de dar e fazer são as obrigações positivas. As obrigações de não fazer são as obrigações negativas.

Enquanto nas obrigações de dar e fazer o devedor compromete-se a realizar algo, nas obrigações de não fazer o devedor compromete-se a uma abstenção. (VENOSA, 2006, p. 87/88) (grifos e destaques nossos).

Ao Estado de Minas Gerais deve ser imposta obrigação de não cobrar da Autora tributos inerentes às alíneas h e g do inciso XIII, artigo 13 da LC 123/06 e do artigo 1º do Decreto Estadual 44.650/07, sobre pena de aplicação de multa nos termos do artigo 461, § 3º do Código de Processo Civil, no que concerne a operações passadas (a partir do parcelamento firmado) e futuras (após o ajuizamento da ação até que o EMG oportunize por norma a compensação tributária que beneficie a Autora).

No mesmo ato há de ser emanada ordem de autorização para que a Autora não pague qualquer diferencial de alíquota pertinente àquelas normas, a partir do parcelamento que efetuou no que tange a toda e qualquer operação que já realizou depois deste período e outras que foram realizadas no futuro e no curso da ação, até que o Decreto mencionado trate de regulamentar e prever compensação tributária em favor de EPP´s e ME´s optantes do Simples Nacional.

II.2.8 – DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – NORMAS QUE FEREM GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

É de suma importância salientar que o artigo 1º do Decreto Estadual 44.650/07 e as alíneas g e h do inciso XIII do artigo 13 da Lei Complementar 123/06 são inconstitucionais por ferirem a Constituição Federal (NÃO-CUMULATIVADADE, LEGALIDADE, ISONOMIA E TIPICIDADE), como exaustivamente abordado em momentos pretéritos.

É evidente que normas que ferem veementemente os direitos de uma contribuinte a ponto de irem de confronto com a Carta Magna merecem ter sua INCONSTITUCIONALIDADE DIFUSA DECRETADA no processo. É o que se pretende...

É crucial salientar, ainda, que o artigo 23 da Lei Complementar 123/06 também fere a norma constitucional expressa do inciso I, § 2º do artigo 155 da Constituição Federal 1.988, porque veda aproveitamentos para as empresas optantes do Simples Nacional, enquanto a Carta Magna de modo contundente, claro e sem margens para interpretações diversas determina que seja oportunizada a compensação do tributo. Não podemos nos esquecer que o ônus estatal e as eventuais desavenças legislativas (guerra fiscal) estabelecida entre os Estados Membros brasileiros NÃO PODE SER TANSFERIDO para a contribuinte Autora, sob pena de se estar aplicando a ela TOTAL ATO DE DESIGUALDADE TRIBUTÁRIA E PENA DE CONFISCO, o que também é vedado pelo artigo 150, incisos II e IV da CRFB/88.

Até que o EMG preveja a compensação tributária nos termos da Constituição e até que haja modificação pelo Congresso Nacional quanto ao disposto no artigo 23 da LC 123/06, a EXAÇÃO de diferencial de alíquota de empresas optantes pelo Simples Nacional que sejam Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte É E SERÁ INDEVIDA, muito embora seja um sistema tributário diferenciado. Lembrando que a essência dele é facilitar o cumprimento da carga tributária e fomentar a economia, mas como vem sendo gerido pelo EMG, não se cumpre nenhum desses objetivos.

Destarte, a Dra. Flávia Bahia Martins nos ensina que:

Como já visto, o controle incidental pode ser provocado por qualquer pessoa, no bojo de qualquer ação (em regra), perante qualquer juízo. Daí possuir característica de ser difuso, ou seja, poder ser proposto perante qualquer órgão constitucional. Também pode ser realizado de ofício pelo julgador, posto que antes de aplicar uma norma para solucionar um caso concreto, deve-se examiná-la antes, à luz do princípio da supremacia constitucional. Ressalte-se, como já analisado, que é o sistema mais antigo de controle de constitucionalidade no país, presente no Brasil desde a Constituição de 1.891.

Na relação jurídica submetida ao juízo competente, pode estar sendo invocada a aplicação de uma norma violadora da Constituição, hipótese em que o julgador, antes de dizer qual o melhor direito naquele processo, terá que passar necessariamente pelo exame de constitucionalidade da norma aplicável ao caso. Daí que o exame de validade da norma será feito antes da decisão final que será proferida no julgamento do caso concreto, tendo em vista que o controle de constitucionalidade pode interferir diretamente na decisão desta causa. (MARTINS, 2009, p. 343) (grifos e destaques nossos)

Conclui-se, pois, que as normas mencionadas acima VIOLAM a CRFB/88, estando eivadas de inconstitucionalidade inter partes.

Igualmente, é o fato de que toda que quaisquer normas ou cláusulas de parcelamento/confissão de dívida/autodenúncia tributários que implique em imposição ao jurisdicionado a renúncia de direito nascido na Constituição também é inconstitucional, sobretudo aquelas que contêm cunho de excluir do mundo jurídico da Autora o acesso ao Judiciário, violando evidentemente os princípios do direito abstrato de ação, uma ordem jurídica justa, o contraditório e a ampla defesa.

Dessa forma, os itens da autodenúncia, do requerimento de parcelamento e da confissão de dívida tributários, que digam que a Autora renuncia a direitos, que o caráter é irretratável e irrevogável, que não se pode discutir a validade do ato administrativo tributário e etc., violam diretamente o acesso ao judiciário pelo direito abstrato de ação contido no artigo , inciso XXXV da Carta Magna, e, ainda, a legalidade tributária acima citada, comprometendo mais e mais a validade das obrigações assumidas pela Autora com o Estado de Minas Gerais, além, é claro, dos demais princípios constitucionais mencionados acima.

Não obstante, o Código de Processo Civil, plenamente aplicável em ações que discutam matéria tributária, ao contrário dos dizeres de alguns operadores e aplicadores do Direito em espécie, estabelece que:

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:

(...)

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito;

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Neste caso, de modo absolutamente preventivo, fazendo-se uma interpretação processual constitucional do enfoque, temos que é plenamente possível à Autora formular pedido genérico no sentido de que todas as normas aqui não apontadas, mas que por ventura, sejam utilizadas pelo EMG com fincas a esquivar-se de suas responsabilidades, sejam declaradas INCONSTITUCIONAIS pela via do controle difuso de constitucionalidade, haja vista que se tiverem o cunho de extinguir direitos constitucionais cogentes e de aplicação imediata (normas constitucionais de eficácia plena), serão envenenadas desde sua origem, sendo, portanto, inaplicáveis, ao presente caso concreto posto à análise do Pode Judiciário Estadual.

Assim, PUGNA a Apelante pelo reconhecimento da inconstitucionalidade o artigo 1º do Decreto Estadual 44.650/07 e as alíneas g e h do inciso XIII do artigo 13 e artigo 23, ambos da Lei Complementar 123/06 (+) de todas as cláusulas e itens dos documentos obrigacionais tributários firmados entre as partes (+) toda e qualquer norma jurídica que seja alegada/invocada pelo EMG no sentido de dizer que não cabem discussões sobre dívidas tributárias confessadas e parceladas ou que firam de modo direto ou indireto a Constituição Federal, nos termos apontados alhures.

II.3 – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL NA MODALIDADE INAUDITA ALTERA PARS

O artigo 273, inciso I do Código de Processo Civil prevê que o Magistrado: “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.”

O instituto acima foi inserto na Lei pelo Legislador infraconstitucional com o intuito de absoluta cautela e prevenção quanto a eventuais abusos de direitos e situações que exijam provimento jurisdicional de urgência, a fim de evitar que o jurisdicionado seja lesionado.

A Autora de modo incontestável e nos termos abaixo demonstra o preenchimento dos requisitos do artigo 273 do CPC, conforme se passa a expor:

a) prova inequívoca comprobatória da verossimilhança das alegações: este requisito reside na hipótese dos autos na exata medida em que a Autora se enquadra na qualidade de Microempresa, sendo inscrita como tal junto à JUCEMG, bem como por ser ela optante do Simples Nacional, realizando recolhimento unificado de tributos de todas as esferas da Federação, tal como as próprias previsões da Lei Complementar 123/2006, sendo, portanto, DETENTORA DO DIREITO DE NÃO ESTAR OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS RELATIVO A OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS, uma vez que o Decreto Estadual nº 44.650/2007 não prevê compensação tributária do dito recolhimento para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte que são optantes do Simples Nacional, violando a Constituição Federal como apontado acima.

b) perigo na demora: relativamente a este requisito, é de suma importância salientar que a Autora também o preenche. A própria exação indevida denota o periculum in mora, porquanto a Contribuinte Autora, está sendo verdadeiramente furtada pelo EMG ao ter que pagar tributo manifestamente indevido, sendo certo que é muito mais dificultoso para o jurisdicionado ter que contar com a futura e “incerta” procedência do pedido para ter o ressarcimento por meio de precatório de tudo aquilo que pagou indevidamente. A Autora, como dito alhures, poderia estar cumprindo melhor sua Função Social se não fosse a exação indevida que lhe tem sido imposta pelo Estado de Minas Gerais e, como ela é cumpridora de seus deveres, tem pago fielmente/religiosamente o parcelamento firmado, cuja exigibilidade há de ser suspensa por ordem judicial. Mesmo porque, repita-se, a Autora NÃO PODE CONTINUAR SENDO COMPELIDA A PAGAR O PARCELAMENTO DE TRIBUTO MANIFESTAMENTE INDEVIDO, haja vista que a manutenção desta obrigação causa-lhe déficit de capital de giro, o que repercuti, no exercício de sua atividade empresarial como um todo.

Este inclusive é o entendimento da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgamento do Agravo de Instrumento nº 1.0145.13.035039-3/001 que fora interposto nos autos principais que coincidentemente tramitam perante este Nobre Juízo da Vara da Fazenda Pública e Autarquias Estaduais de Juiz de Fora/MG, cujo Relator foi o Excelentíssimo Doutor Desembargador Jair Varão acompanhado pelo Excelentíssimo Doutor Desembargador Kildare Carvalho, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – RECOLHIMENTO DE DIFERENÇAS – MERCADORIAS ADQUIRIDAS DE OUTROS ESTADOS –PARCELAMENTO – SUSPENSÃO DO PAGAMENTO – POSSIBILIDADE – PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

1- A antecipação da tutela exige, em se tratando de obrigação de fundo de natureza pecuniária, os requisitos do art. 273, I, do CPC.

2- A partir do momento em que a parte se sujeita a exação indevida, independente de transcurso de prazo superior a seis meses, verifica-se a relevância e urgência na assertiva do agravante, de modo a não ser mais compelido a arcar com obrigação da qual pressupõe não ser devida.

3- Parcial provimento ao recurso.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CV Nº 1.0145.13.035039-3/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE (S): ANA CLAUDIA CUNHA - ME - AGRAVADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. DES. JAIR VARÃO

RELATOR.

DES. JAIR VARÃO (RELATOR)

V O T O

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. Decisão de fls. 60/61-TJ, da lavra da MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública e Autarquias Estaduais da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária proposta por Ana Cláudia Cunha – ME em face do Estado de Minas Gerais, que indeferiu pedido de antecipação de tutela para suspender os pagamentos dos parcelamentos realizados pela agravante.

Verificada a hipótese de cabimento do presente agravo na modalidade de instrumento, deferi a formação e o processamento do instrumento, bem como a antecipação de tutela recursal.

Contraminuta às fls. 97/104.

A controvérsia cinge-se na possibilidade ou não de anteciparem-se os efeitos da tutela pretendida pela agravante, já que os parcelamentos foram realizados por autodenuncias nos meses de setembro de 2012 e junho de 2013.

Inicialmente, não conheço dos parcelamentos realizados em junho de 2013, alegado na petição deste instrumento, posto que não eram objeto da petição inicial da ação declaratória em curso, não tendo sido apreciado pelo MM. Juiz a quo qualquer fato ou fundamento referente a tal período. Assim, a presente questão cinge-se tão somente ao período de setembro de 2012.

A antecipação da tutela exige, em se tratando de obrigação de fundo de natureza pecuniária, os requisitos do art. 273, I, do CPC.

Dispõe o referido dispositivo:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

Ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

Assim, o deferimento da tutela antecipada pressupõe a demonstração da prova inequívoca, da verossimilhança das alegações da parte e do dano irreparável ou de difícil reparação bem como da reversibilidade do provimento jurisdicional antecipado.

Feitas essa considerações preliminares, impõe-se analisar se a situação fática trazida a exame comporta o deferimento da tutela ora colimada.

A despeito de estar o agravante cumprindo com o parcelamento do crédito realizado em setembro de 2012, há evidências de que o crédito tributário possa ser entendido como indevido, razão pela qual a boa-fé da parte não pode ser afastada, nem mesmo utilizada para prejudicá-lo, como quis entender o d. magistrado, permissa venia.

Em outras palavras, a partir do momento em que a parte se sujeita a exação indevida, independente de transcurso de prazo superior a seis meses, verifica-se a relevância e urgência na assertiva do agravante, de modo a não ser mais compelido a arcar com obrigação da qual pressupõe não ser devida.

Logo, não vejo óbice à concessão da antecipação de tutela pretendida.

Isto posto, dou parcial provimento ao recurso, para possibilitar à parte agravante suspender os pagamentos relativos ao parcelamento do crédito tributário n. 12.041062800.80, conforme autodenúncia datada de setembro de 2012, até o trânsito em julgado da presente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.

Custas ex lege.

DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a).

Nossa melhor doutrina (Professor e Doutor Hugo de Brito Machado) também defende que:

É absurdo, por isso mesmo, dizer que não há perigo na demora a justificar a concessão de medida liminar em mandado de segurança impetrado contra exigência de determinado tributo, por exemplo, sob a justificativa de que o impetrante poderia, depois, obter a restituição deste. Ora, o simples fato de se fazer necessária outra ação para reparar o dano sofrido mostra que o mandado de segurança, em face do pagamento do tributo nele questionado, torna-se carente de sentido. Por outro lado, caso o tributo, não obstante exigível, não seja pago, o impetrante é submetido a uma série de gravames, decorrentes da mora, os quais lhe causam danos irreparáveis pela sentença concessiva do writ. Há, por isso mesmo, sério risco de ‘ineficácia da medida’, caso seja mantida a exigibilidade de tributo discutido em sede de mandado de segurança. (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo... Op. Cit. P. 331) (grifos e destaques nossos)

Corroborando com os argumentos acima, calha trazer à baila os ensinamentos de Nelson Nery Júnior e de Rosa Maria Andrade Nery (in Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 3ª ed., ver. E ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 1816), senão vejamos:

Em matéria tributária há um permanente estado de ameaça gerada pela potencialidade objetiva da prática de ato administrativo fiscal dirigido ao contribuinte, surgindo o fato que enseja a incidência da lei ou de outra norma, questionadas quanto à sua validade jurídica. O lançamento ou inscrição do crédito tributário como dívida ativa, de regra, é que concretizam a ofensa ao direito líquido e certo. Por essa espia, antecedentemente não pode fincar o início do prazo decadencial para a impetração preventiva do MS (LMS 18) (STJ, 1ª T., REsp 90996-BA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 20.3.1997, v. U., DJU 28.4.96, p. 15813) (grifos e destaques nossos)

Dessa maneira, é imperioso destacar que quando a parte preenche os requisitos atinentes à antecipação dos efeitos da tutela por ela pretendida, o deferimento da medida de urgência passa a ser um Poder-Dever do Magistrado, conforme se observa no julgado a seguir colacionado que foi proferido pelo E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA ANTECIPADA - CONSTRUTORA EM MORA - ENTREGA DE IMÓVEL - PAGAMENTO DE ALUGUEIS - PRORROGAÇÃO DO PAGAMENTO DE PARCELA - POSSIBILIDADE.

- Para que se possa deferir a antecipação de tutela é necessário estarem presentes os requisitos elencados no artigo 273 do CPC sem os quais não se pode deferir a antecipação de tutela. São eles: a existência de prova inequívoca, que demonstre a verossimilhança das alegações, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

- Tendo sido comprovada a mora da construtora, ou seja, a verossimilhança das alegações, e o perigo de dano irreparável, deve ser mantida a decisão que deferiu a tutela antecipada.

- Mostra-se possível a suspensão de parcela referente ao pagamento do imóvel, visto que nenhum dos contratantes poderá exigir o cumprimento de obrigação, sem antes cumprir a sua, nos termos do artigo 476 do Código Civil. (Agravo de Instrumento Cv 1.0024.12.204911-7/001, Relator (a): Des.(a) Mariângela Meyer, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/03/2013, publicação da sumula em 15/03/2013)

Portanto, a Jurisprudência autoriza que seja antecipada a tutela jurisdicional para SUSPENDER A EXIGIBILIDADE E O PAGAMENTO DAS PARCELAS ATINENTES À AUTODENÚNCIA/PARCELAMENTO/CONFISSÃO DE DÍVIDA firmados pela Autora, em virtude do preenchimento dos requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Outrossim, É O FATO DE QUE SE DEVE TAMBÉM, A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA, IMPOR AO ESTADO DE MINAS GERAIS VERDADEIRA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (COM AUTORIZAÇÃO PARA NÃO PAGAR), NO SENTIDO DE QUE A AUTORA NÃO TENHA QUE RECOLHER NENHUM DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES QUE REALIZE COM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO E AO MESMO PARA DETERMINAR QUE O RÉU SE ABSTENHA DE REALIZAR QUALQUER COBRANÇA DA AUTORA NESTE SENTIDO, SOB PENA DE IMPOSIÇÃO DE MULTA, NOS TERMOS DO ARTIGO 461, §§ 3º E DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DESTA AÇÃO.

Pelo princípio da eventualidade, caso Vossa Excelência entenda não ser o caso de antecipação dos efeitos da tutela, mas sim de medida cautelar, fica desde já requerida a aplicação do princípio da fungibilidade previsto no artigo 273, § 7º do Código de Processo Civil.

Dessa feita, relativamente à presente contenda, não existem equívocos sobre o preenchimento por parte da Autora dos requisitos autorizadores de concessão da liminar ao final pleiteada, que deverá perdurar até o trânsito em julgado da decisão de mérito desta demanda.

IV – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos termos do julgado a seguir, não há dúvidas de que é cabível a condenação do EMG em honorários, pois ele deu causa à propositura desta ação.

Senão vejamos:

4 - Processo: Apelação Cível

1.0024.11.327066-4/001

3270664-29.2011.8.13.0024 (1)

Relator (a): Des.(a) Bitencourt Marcondes

Data de Julgamento: 28/02/2013

Data da publicação da súmula: 11/03/2013

Ementa:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. É obrigatória a imposição, na sentença, da condenação da parte vencida ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 20, parágrafos, do Código de Processo Civil, em razão do princípio da causalidade.

2. Ao exigir indevidamente o ICMS do contribuinte, o Estado de Minas Gerais deu causa à propositura da ação de repetição de indébito do tributo, donde se conclui que deve suportar o pagamento da verba honorária em razão da procedência do pedido.

3. Ademais, a norma inserta no art. 26 do Código de Processo Civil determina a responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios àquele que reconhecer o pedido.

Portanto, deve o EMG ser condenado em TODOS os ônus da sucumbência.

V – DOS REQUERIMENTOS E PEDIDOS

Ex positis, tendo em vista o bem fundamentado e exposto acima, a Autora, promovendo a juntada da Guia de Custas Iniciais devidamente gerada e quitada, REQUER e PEDE a este Nobríssimo Juízo:

a) Seja CONCEDIDA a Tutela de Urgência pretendida (tutela antecipada ou cautelar – conforme melhor entendimento deste Juízo), na modalidade inaudita altera pars, nos termos do artigo 273, inciso I ou § 7º, ambos do Código de Processo Civil, para:

1) DETERMINAR a suspensão da exigibilidade e do pagamento das parcelas do parcelamento tributário nº 000000000000 originado do PTA nº 000000000000000, até o trânsito em julgado deste processo.

2) IMPOR Obrigação de Não Fazer ao Estado de Minas Gerais, nos termos do artigo 461 do Código de Processo Civil, para que ele se abstenha de realizar qualquer cobrança da Autora a título de diferencial de alíquota previsto no Decreto Estadual 44.650/07 e na LC 123/06, autorizando, ato contínuo, à Autora ao não pagamento daquele tributo por operações interestaduais realizadas, modulando os efeitos do decisum, desde a data do firmamento do parcelamento tributário 0000000000000000 originado do PTA nº 000000000000000; durante o curso desta ação e até que seja regulamentada pelo Estado de Minas Gerais a compensação e/ou restituição tributária (s) prevista (s) na Constituição Federal de 1.988 (art. 155, § 2º, I), sob pena de multa a ser fixada por Vossa Excelência, no caso de descumprimento do preceito, que deverá ser convertida em favor da Contribuinte, nos termos dos §§ 3º e 4º do citado artigo do CPC.

b) Seja CITADO o Estado de Minas Gerais, pelo (a) Ilmo.(a) Oficial (a) de Justiça, na pessoa de um dos Procuradores Estaduais, a ser localizado na Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais, Seccional de Juiz de Fora/MG, nos termos da Resolução AGE 204/2007, para contestar a ação, sob as penas da Lei.

c) Seja no mérito, confirmada a tutela antecipada pretendida em todos os seus campos de incidência, no todo ou em parte, para DECLARAR A INEXISTÊNCIA de obrigação tributária entre a Autora e o Estado de Minas Gerais no que tange ao art. 1º do Decreto Estadual 44.650/07 e LC 123/06 (alíneas g e h do inciso XIII do artigo 13) (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA) pelas operações interestaduais realizadas nos últimos 05 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação, bem como pelas que por ventura o forem no curso deste processo até que o Estado de Minas Gerais pelo Poder Competente (Executivo e/ou Legislativo) preveja a compensação e/ou restituição de DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA que envolva o fato gerador amplamente abordado nesta peça de intróito, nos termos da NÃO-CUMULATIVADE prevista naConstituição Federall de 1.988.

d) Sejam, em sede de Controle Difuso de Constitucionalidade, DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS todos os termos e cláusulas do Parcelamento, Confissão de Dívida e Autodenúncia firmados pela Autora com o Estado de Minas Gerais, bem como toda e qualquer norma invocada por este no sentido de restringir o acesso ao judiciário (direito abstrato de ação – art. , XXXV da CRFB/88), LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, contraditório e ampla defesa (art. , LV da CRFB/88) e os demais princípios constitucionais amplamente discorridos no corpo desta peça e, especialmente, o Decreto Estadual 44.650/07 (art. 1º) e as alíneas g e h do inciso XIII do artigo 13 e artigo 23, ambos da Lei Complementar 123/06.

e) Sejam DECLARADOS inexistentes nos mundos jurídico e fático o Parcelamento Tributário nº nº 00000000000000 e a Confissão de Dívida com Fiança originados do PTA nº 00000000000000, sendo, por derradeiro, DEVIDA E INTEGRALMENTE INVALIDADOS E/OU DECLARADOS NULOS por este Juízo.

f) Seja o Estado de Minas Gerais CONDENADO à repetição do indébito tributário de TODAS as parcelas pagas até o momento pela Autora referente ao parcelamento nº 0000000000000, bem como das que forem pagas no curso da ação (em caso de eventual indeferimento da tutela antecipada pretendida) e, ainda, de todo e qualquer pagamento que por ventura seja realizado em decorrência de eventual e futura apuração de diferenciais por operações realizadas desde parcelamento firmado até a implementação do disposto no item c destes pedidos, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional, tudo acrescido dos juros e correção monetária legais, cujos valores deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença, aplicando-se, no que couber, as Súmulas 162, 188 e 461 do Cul. Superior Tribunal de Justiça.

g) Seja aplicado o princípio do Dabo Mihi Factum, Dabo Tibi Jus ao caso dos Autos para que toda e qualquer norma pertinente ao deslinde do feito com Justiça e com base na Verdade Substancial seja aplicada com equidade, razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em conta, inclusive, o disposto no Decreto-Lei nº 4.657/1942.

h) Seja o Estado de Minas Gerais DEVIDAMENTE CONDENADO ao pagamento de todos os ônus da sucumbência (reembolso de quaisquer despesas processuais – tais como, custas, taxa judiciária, emolumentos, honorários advocatícios), estes últimos aqui sugeridos à base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação ou da causa, conforme melhor arbítrio deste Nobre Juízo.

i) Sejam TODOS os pedidos acima julgados procedentes, fazendo-se “Justitia” ao caso dos autos.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, documental superveniente, perícia, testemunhal, depoimento pessoal, expedição de ofícios e outros que se fizerem necessário ao deslinde do feito.

Dá-se à causa o importe de R$100.000,00 (cem mil reais).

Nestes termos, PEDE E ESPERA DEFERIMENTO E PROCEDÊNCIA.

Local, data.

PP. Tancredo Gabriel de Aguiar Moreira

OAB/MG 131.983

9 Comentários

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Realmente muito importante as informações para os pequenos prestadores de serviços. Gostaria de obter mais informações com relação o código tributário nacional. continuar lendo

Muito importante estas informações para os pequenos empregadores. Para mais informações, aconselho também as informações no post: http://blog.tagplus.com.br/difal-icmseo-simples/ continuar lendo

Petição muito bem elaborada em um assunto de grande repercussão no Estado! Só tenho que parabenizar ao colega! continuar lendo

Muito obrigado Dr. Anderson.
De fato é um tema de grande repercussão e quando for efetivamente decidido pelo STF, a depender do resultado, poderá trazer Justiça Tributária aos contribuintes mineiros.
Abraços. continuar lendo

Uma verdadeira demonstração de conhecimento, com certeza ajudará muitos dos colegas que estão trabalhando nessa área. Parábens continuar lendo